Étapes pour comprendre les règles portant sur les conflits d’intérêts en vertu de l’article 3.4 du Code de déontologie

Afin de déterminer s’il y a un conflit d’intérêts qui vous empêche de représenter un client :

           

☐ Vous devez tout d’abord déterminer s’il y a un conflit d’intérêts.

☐ S’il y a un conflit d’intérêts, vous devez ensuite déterminer si vous pouvez représenter le client malgré le conflit d’intérêts.  


PARTIE 1

 Y a-t-il un conflit d’intérêts ?

           

ÉTAPE 1 

☐ Déterminez qui est votre client.

ÉTAPE 2  

☐ Évaluez la nature du mandat et vos devoirs envers le client découlant du mandat.

ÉTAPE 3  

☐ Déterminez si vos devoirs envers vos clients actuels, d’anciens clients ou toute tierce partie pourraient avoir une incidence sur vos devoirs envers le client. Dans le même ordre d’idées, déterminez si vous avez des intérêts personnels qui pourraient avoir une incidence sur vos devoirs envers le client.  

ÉTAPE 4  

☐  Déterminez s’il y a un risque sérieux que votre intérêt personnel ou vos devoirs envers un autre client (que ce soit un client actuel, un ancien client ou un client commun) ou une tierce personne nuisent de façon appréciable à votre devoir de loyauté envers le client ou la représentation du client. Si oui, il y a un conflit d’intérêts.  

 

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PARTIE 2  

S’il y a un conflit d’intérêts, pouvez-vous représenter le client malgré le conflit d’intérêts ?

           

ÉTAPE 5  

☐ Déterminez si l’on vous demande de représenter les deux parties à un litige. Si cela est le cas, vous ne pouvez pas représenter ou continuer de représenter les parties.   

ÉTAPE 6  

☐ Si l’on ne vous demande pas de représenter les deux parties à un litige, déterminez si vous croyez dans une mesure raisonnable que vous êtes en mesure de représenter chaque client sans que cela ait un effet défavorable appréciable sur vos devoirs envers l’autre client. ÉTAPE 7  
☐ Si vous ne croyez pas dans une mesure raisonnable que vous serez en mesure de représenter chaque client sans que cela ait un effet défavorable appréciable sur vos devoirs envers l’autre client, vous ne pouvez pas représenter les parties. ÉTAPE 8  
☐ Si vous croyez dans une mesure raisonnable que vous serez en mesure de représenter chaque client sans que cela ait un effet défavorable appréciable sur vos devoirs envers l’autre client, vous pouvez représenter les parties si les tous les clients concernés y consentent, et ce consentement doit être donné en toute connaissance de cause et de façon volontaire après la divulgation.
 

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 ÉTAPE 1

Déterminez qui est votre client.

Qui est un client ?

Comme précisé dans le Code, le terme « client » s’entend d’une personne qui :

  • consulte un avocat et pour le compte de qui l’avocat rend ou accepte de rendre des services juridiques ;
  • après avoir consulté l’avocat, conclut raisonnablement que l’avocat a accepté de rendre des services juridiques en son nom.

Une relation entre avocat et client peut seulement être établie s’il y a eu une consultation entre l’avocat et le client. Une telle relation peut être établie sans formalité, même s’il n’y a pas de mandat écrit. 

De plus, un client comprend un client du cabinet dont l’avocat fait partie à titre d’associé ou de professionnel salarié, qu’il soit ou non appelé à travailler à son dossier.

(Règle 1.1-1, définition du terme «client») 

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ÉTAPE 2

Évaluez la nature du mandat et vos devoirs envers le client découlant du mandat.

Quels sont les devoirs de l’avocat envers un client découlant du mandat ?

Outre le devoir de représentation, la loi impose d’autres devoirs à l’avocat, particulièrement le devoir de loyauté. Les aspects de ce devoir comprennent notamment : le devoir de dévouement à la cause de son client, le devoir de franchise et le devoir de confidentialité. La règle sur les conflits protège tous ces devoirs contre des atteintes dues à un conflit de devoirs ou d’intérêts.

Devoir de dévouement à la cause du client

Le devoir de dévouement à la cause du client suppose qu’un avocat ne doit pas se retirer d’un mandat de représentation de client, particulièrement de façon expéditive et inattendue, afin de contourner les règles relatives aux conflits d’intérêts. Ce devoir est traité dans la règle 3.7-1 sur le retrait de la représentation.

Devoir de franchise

Le devoir de franchise exige que l’avocat ou le cabinet informe son client actuel de toutes les questions relatives au mandat. Même si l’avocat conclut qu’il n’y a pas de conflit d’intérêts à agir contre un client actuel, le devoir de franchise peut exiger que le client soit informé du mandat adverse pour décider s’il désire continuer. Ce devoir est traité dans la règle 3.2-2 sur l’honnêteté et la franchise.

Devoir de confidentialité

La règle 3.4-2 permet à l’avocat d’agir en conflit dans certaines circonstances avec le consentement du client. L’avocat a un devoir de confidentialité, pris en compte dans la règle 3.3‑1 envers ses clients actuels et ses anciens clients. Ce devoir peut limiter l’habileté de l’avocat à obtenir le consentement du client tel que permis par la règle 3.4-2 parce que l’avocat peut ne pas pouvoir divulguer l’information requise pour un consentement en bonne et due forme. S’il y a un conflit d’intérêts et que le consentement ne peut être obtenu pour cette raison, l’avocat ne doit pas agir. À cet égard, la règle 3.4-2 prévoit que le consentement du client ne permet pas à l’avocat d’agir si cela entrainait une atteinte réelle plutôt qu’un simple risque d’atteinte.

(Règle 3.4-1, commentaire [2] et [13])

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ÉTAPE 3  

Déterminez si vos devoirs envers vos clients actuels, d’anciens clients ou toute tierce partie pourraient avoir une incidence sur vos devoirs envers le client. Dans le même ordre d’idées, déterminez si vous avez des intérêts personnels qui pourraient avoir une incidence sur vos devoirs envers le client.

Dans quelles situations surviennent généralement des conflits d’intérêts ?

Conflits relatifs à des clients actuels

Les devoirs envers un autre client actuel peuvent affaiblir la représentation d’un client et la loyauté qui lui est due. Voici des exemples de situations où peuvent survenir des conflits d’intérêts impliquant des clients actuels :

  • agir pour des parties adverses dans un différend ;   
  • agir dans un mandat commun où les intérêts des parties divergent ;   
  • agir pour plus d’un client dans des affaires distinctes, mais liées en raison de la nature des mandats ;   
  • agir pour des clients dans des affaires non reliées où le devoir de confidentialité envers un client peut ne pas coïncider avec le devoir de franchise envers un autre client dépendamment de la pertinence aux deux mandats de l’information obtenue par l’avocat dans le cadre d’un des mandats.   

Une règle de la démarcation très nette a été définie par les tribunaux pour protéger la représentation des clients actuels et la loyauté qui leur est due. Voir Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. McKercher LLP, [2013] 2 R.C.S. 649. La règle de la démarcation très nette prévoit qu’un avocat ne peut pas agir directement contre les intérêts juridiques immédiats d’un client actuel sans son consentement. La règle de la démarcation très nette s’applique même si le travail fait pour les deux clients n’est absolument pas relié. La portée de la règle de la démarcation très nette est limitée. Elle prévoit qu’un avocat ne peut pas agir directement contre les intérêts juridiques immédiats d’un client actuel. Par conséquent, les principaux domaines d’application de la règle de la démarcation très nette sont les instances civiles et criminelles. Exceptionnellement, la règle de la démarcation très nette ne s’applique pas lorsqu’il est déraisonnable pour un client de s’attendre à ce que le cabinet le représentant n’agisse pas contre lui dans des affaires non reliées.

La règle de la démarcation très nette reconnait que la relation professionnelle peut être irrémédiablement dégradée si la représentation d’un client par l’avocat est directement opposée aux intérêts juridiques immédiats d’un autre client. Un client peut légitimement craindre que l’avocat ne poursuive pas sa représentation par respect pour l’autre client, et un client actuel peut légitimement se sentir trahi par le fait que son avocat représente un client qui a des intérêts juridiques opposés. Ce type de conflit peut également survenir en dehors d’un cabinet d’avocats, dans des situations où les praticiens autonomes qui partagent des bureaux ou qui ont des pratiques séparées se présentent comme un cabinet et que les avocats représentent des parties adverses dans un conflit.

Il peut y avoir conflit d’intérêts émanant des devoirs envers un autre client actuel même si la règle de la démarcation très nette ne s’applique pas. Dans des affaires visant un autre client actuel, l’avocat devrait ne pas seulement se demander si la règle de la démarcation très nette s’applique, mais s’il y a un risque sérieux d’atteinte. Dans un cas comme dans l’autre, il y a conflit d’intérêts.

Règle 3.4-1, commentaires [6] à [9].

Mandats communs  

Les mandats communs font l’objet des règles 3.4-5 à 3.4-9, 3.4-12 à 3.4-16 et 3.4-16.7 à 3.4‑16.9. L’annexe 1, Conformité avec les règles sur les mandats communs, contient certaines ressources pour aider les avocats à se conformer à ces règles.

Conflits d’intérêts personnels

Un conflit d’intérêts peut également survenir si l’avocat a un intérêt personnel dans les affaires du client ou dans une affaire pour laquelle on demande à l’avocat d’agir au nom d’un client. Un intérêt personnel ne comprend pas seulement les intérêts personnels de l’avocat, mais également les intérêts d’autres personnes liées à l’avocat, comme les associés, les professionnels salariés de l’avocat, ou les membres de la famille de l’avocat.

(Règle 3.4-1, commentaire [4])

Conflits relatifs à d’anciens clients

Comme l’indique la règle 3.4-10, les devoirs envers un ancien client peuvent affaiblir la représentation d’un client et la loyauté qui lui est due. Étant donné que le devoir de confidentialité se poursuit après la fin d’un mandat, le devoir de confidentialité envers un ancien client peut entrer en conflit avec le devoir de franchise envers un client actuel si les renseignements concernant l’ancienne affaire étaient pertinents à l’affaire actuelle. Les avocats ont aussi un devoir de ne pas agir contre un ancien client dans une même affaire ou une affaire reliée même s’il n’y a pas de risque aux renseignements confidentiels de l’ancien client. Pour déterminer l’existence d’un conflit d’intérêts, l’avocat devrait considérer si en représentant un client actuel dans une affaire, il devra agir contre un ancien client. Les règles 3.4-10 et 3.4-11 portent spécifiquement sur les obligations des avocats qui agissent contre d’anciens clients.

(Règle 3.4-1, commentaire [10]) 

Autres conflits

Le Code contient aussi des obligations précises à l’égard de certaines situations de conflits d’intérêts. Voici des exemples : faire affaire avec un client — règles 3.4-27 à 36 ; Agir pour un emprunteur et un prêteur 3.4-12 à 16 ; et avocats agissant pour le cessionnaire et le cédant dans les cessions de titres — règles 3.4-16.7 à 3.4-16.9.

Conflits émanant de devoirs envers d’autres personnes

Les devoirs envers d’autres personnes peuvent affaiblir la représentation d’un client et la loyauté qui lui est due. Par exemple, un avocat peut agir comme administrateur d’une société ou comme fiduciaire. Si l’avocat agit contre cette société ou cette fiducie, il peut y avoir un conflit d’intérêts. Cependant, agir pour une telle société ou fiducie peut influer sur le jugement de l’avocat et sur ses obligations fiduciaires dans un ou l’autre rôle, rendre difficile sinon impossible de distinguer les conseils juridiques des conseils pratiques et commerciaux, ou mettre en péril la protection du privilège de l’avocat. Les avocats devraient bien examiner s’il est approprié et sage de prendre plus d’un rôle à la fois.

(Règle 3.4-1, commentaire [11])

Devoir de confidentialité envers les tierces parties

Pour déterminer s’il y a un conflit d’intérêts, l’avocat devrait également tenir compte du devoir de confidentialité qu’il pourrait avoir envers des tierces parties.

Le Code prévoit que l’avocat a un devoir de confidentialité envers toute personne qui demande conseil ou de l’aide au sujet d’une affaire faisant appel aux connaissances professionnelles d’un avocat, même s’il ne produit pas un compte rendu ou n’accepte pas de représenter cette personne. Une relation entre avocat et client est souvent établie sans formalité. L’avocat doit être prudent lorsqu’il accepte des renseignements confidentiels sans formalité ou de façon préliminaire puisque le fait de posséder ces renseignements pourrait empêcher l’avocat d’agir ultérieurement pour une autre partie dans la même affaire ou une affaire connexe.

(Règle 3.3-1, commentaire [4])

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ÉTAPE 4 

Déterminez s’il y a un risque sérieux que votre intérêt personnel ou vos devoirs envers un autre client (que ce soit un client actuel, un ancien client ou un client commun) ou une tierce personne nuisent de façon appréciable à votre devoir de loyauté envers le client ou la représentation du client. Si oui, il y a un conflit d’intérêts.

Dans quels cas le risque est-il jugé sérieux ?

Un « conflit d’intérêts » est défini dans le Code comme étant l’existence d’un risque sérieux que l’intérêt personnel de l’avocat ou ses devoirs envers un autre client, un ancien client ou une tierce personne nuise de façon significative à la loyauté de l’avocat envers un client ou à la représentation d’un client par l’avocat. Le risque doit être plus qu’une simple possibilité : le mandat doit poser un véritable risque sérieux pour l’obligation de loyauté ou la représentation du client.

La règle vise le risque d’atteinte plutôt que l’atteinte réelle. L’expression « risque sérieux » dans la définition de « conflit d’intérêts » décrit la vraisemblance d’une atteinte, plutôt que sa nature ou sa gravité. Un « risque sérieux » est un risque important et plausible, même s’il n’est pas certain ni même probable qu’il se produise. Il faut plus que la simple possibilité d’une atteinte. Sauf mention contraire dans la règle 3.4-2, il revient au client et non à l’avocat de décider d’accepter ce risque.

(Règle 3.4-1, commentaire [1] ; Règle 1.1-1, définition de « Conflits d’intérêts », commentaire [1])

Un avocat doit vérifier si un conflit d’intérêts existe, non seulement au début du mandat, mais également tout au long de celui-ci, puisque de nouvelles circonstances ou de nouveaux renseignements pourraient entrainer ou révéler un conflit d’intérêts. Par exemple, l’ajout de parties dans un litige ou dans une transaction peut donner lieu à de nouveaux conflits d’intérêts qui doivent être réglés.

 

(Règle 3.4-1, commentaire [12])

 

Si vous ne pouvez pas raisonnablement croire que vous pouvez représenter chaque client sans incidence négative substantielle sur vos devoirs envers l’autre client, alors vous ne pouvez pas agir. 

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 ÉTAPE 8

Si vous pouvez raisonnablement croire que vous pouvez représenter chaque client sans incidence négative substantielle sur vos devoirs envers l’autre client, alors vous pouvez agir si tous les clients concernés ont donné leur consentement en toute connaissance de cause et de façon volontaire après la divulgation. 

Que signifie le terme « consentement » dans le cadre de la règle sur les conflits d’intérêts ?

La règle 1.1.1 prévoit qu’un « consentement » doit être donné, ou confirmé par écrit, si le consentement a été donné oralement.

La divulgation est une exigence essentielle à l’obtention du consentement du client et découle du devoir de franchise envers le client. S’il n’est pas possible de fournir au client une divulgation adéquate à cause de la confidentialité de l’information d’un autre client, l’avocat doit refuser le mandat.

Par divulgation, on entend la divulgation complète et équitable de tout renseignement pertinent à la décision d’une personne, et ce, suffisamment tôt pour permettre à la personne de prendre une décision véritable et indépendante, et la prise de mesures raisonnables pour assurer la compréhension des renseignements divulgués. En procédant à la divulgation, l’avocat doit donc aviser le client des circonstances pertinentes et des façons raisonnablement prévisibles dont le conflit d’intérêts pourrait nuire aux intérêts du client. Ces renseignements incluent les relations de l’avocat avec les parties et tout intérêt dans l’affaire ou lié à l’affaire.

De plus, pour s’assurer que le client donne son consentement de façon éclairée, dans certaines circonstances, comme lorsque le client est vulnérable ou n’a pas l’expérience nécessaire, l’avocat devrait recommander au client d’obtenir des conseils juridiques indépendants.

(Règle 3.4-2, commentaires [1] à [2A] ; règle 1.1-1, définition du terme « consentement »)

Consentement à l’avance  

Dans certaines circonstances, l’avocat peut demander qu’un client consente à l’avance aux conflits qui pourraient survenir plus tard. Cependant, l’applicabilité de ce consentement est généralement déterminée par la mesure dans laquelle le client comprend raisonnablement les risques importants que comporte le consentement. Par conséquent, plus l’explication est détaillée pour décrire les types de représentations futures pouvant se produire et les conséquences nuisibles réelles et prévisibles de ces représentations, plus il est probable que le client comprendra comme il le faut. Un consentement général inconditionnel sera normalement inapplicable parce qu’on ne peut raisonnablement pas s’attendre à ce que le client comprenne les risques importants en cause. Si le client a l’habitude d’utiliser les services juridiques en question et est raisonnablement bien informé au sujet du risque de conflit, il est plus probable qu’un tel consentement sera applicable, particulièrement si, par exemple, le client est représenté par un avocat indépendant pour donner son consentement et le consentement se limite aux futurs conflits non liés au dossier qui fait l’objet de la représentation.

Bien que ce ne soit pas une condition préalable au consentement à l’avance, il est conseillé dans certaines circonstances de recommander au client d’obtenir un avis juridique indépendant avant de décider s’il veut donner son consentement. Le consentement à l’avance doit être consigné, dans une lettre présentant le mandat, par exemple.

(Règle 3.4-2, commentaires [4] et [5])

Consentement et « règle de démarcation très nette »

La « règle de la démarcation très nette » créée par les tribunaux pour protéger la représentation et la loyauté envers les clients actuels ne s’applique pas dans les situations où il est déraisonnable pour un client de s’attendre à ce que le cabinet n’agira pas contre lui dans des affaires non reliées. Aucun problème de consentement n’est soulevé dans de telles circonstances sauf en cas de risque sérieux d’incidence importante et négative sur la loyauté de l’avocat envers un client ou sa représentation d’un client. Si un tel risque se pose, le consentement est requis même si la règle de la démarcation très nette ne s’applique pas. 

(Règle 3.4-2, commentaire [6]) 

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Le Conseil a approuvé certaines modifications au Code de déontologie (le Code), notamment des modifications à l’ancienne règle 2.04 sur les conflits d’intérêts, entrées en vigueur le 1er octobre 2014. Les règles sur les conflits d’intérêts sont présentées à l’article 3.4 du Code. La présente ressource a été élaborée pour aider les avocats à respecter certaines obligations qui leur incombent en vertu des nouvelles règles sur les conflits d’intérêts. Nous recommandons aux avocats de se rapporter au Code en soi afin de bien comprendre la pleine étendue de leurs obligations.